Evasão de divisas e retroatividade da Resolução 4.844/2020 do CMN

No último dia 30, o Banco Central do Brasil divulgou a Resolução no 4.844/2020 do Conselho Monetário Nacional, com relevantes impactos no aperfeiçoamento do crime de evasão de divisas (artigo 22, Lei 7.492/1986). Esse ato regulamentar terá sua vigência iniciada em 1º de setembro, com desdobramentos também na incidência do princípio da retroatividade da norma posterior mais benéfica (artigo 2º, parágrafo único, Código Penal).

A Resolução 4.844/2020 altera o artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, fixando, como novo limite mínimo para a exigência de registro da operação cambial no Sisbacen (Sistema Banco Central), o valor de R$ 100 mil: “A movimentação ocorrida em conta de depósito de pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), deve ser registrada no Sisbacen, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil”. O limite anterior era de somente R$ 10 mil.

Essa alteração repercute decisivamente no aperfeiçoamento do tipo de evasão de divisas definido no artigo 22 da Lei 7.492/86. Esse crime contra o sistema financeiro nacional, em suas formas próprias, consiste na realização de operação cambial desautorizada para promover a evasão de divisas nacionais (artigo 22, caput) ou na promoção desautorizada de saída de moeda (artigo 22, parágrafo único, 1ª parte).

No âmbito do sistema interbancário, principal instrumento de remessa de ativos para o exterior, isso significa realizar operação cambial (com o fim de evasão) ou uma efetiva remessa sem registro no Sisbacen. A ausência do registro, na incriminação particular, não reflete necessariamente uma prática de lavagem de ativos ou de sonegação fiscal, mas pode prejudicar — segundo a percepção ainda corrente no plano legislativo — a regularidade da política cambial brasileira, pois o governo precisa conhecer a quantidade de moeda estrangeira (divisa) que sai do Brasil. O que se protege, assim, é a supervisão e o controle governamentais, no marco da política de câmbio, algo que presumivelmente depende do adequado registro de operações dessa natureza.

O tipo penal do artigo 22 da Lei 7.492/86 constitui uma norma penal em branco, complementada por atos normativos infralegais emanados do Conselho Monetário Nacional. Um desses atos é precisamente a Resolução 3.568/2008, agora modificada. Assim, o crime não se configura pela ausência de registro de operação cambial de qualquer valor, mas somente daquele ato de câmbio que envolva montante superior ao limite regulamentar.

Há duas ressalvas importantes, porém:

I) Primeira ressalva: o limite aplicável ao câmbio manual portado para saída ao exterior, fixado por lei (e não por resolução do CMN), continua no patamar de R$ 10 mil. Esse limite está previsto no artigo 65 da Lei no 9.069/1995. Significa dizer que valores superiores a esse limite precisam ser remetidos pelo sistema interbancário, como exige o artigo 65, caput, da Lei 9.069/95. O §1º desse mesmo artigo 65 só ressalva, dispensando do sistema interbancário, o porte manual de valores em espécie, conduzidos ao exterior, de até R$ 10 mil. De toda sorte: I.a) pode ser feito câmbio manual com porte e saída de moeda de valor superior a R$ 10 mil, desde que realizada a devida declaração à Secretaria da Receita Federal, mediante a Declaração Eletrônica de Bens do Viajante; I.b) no sistema interbancário, fica dispensado o registro no Sisbacen de operações cambiais de valor inferior a R$ 100 mil. A persistência da diferença de tratamento para o câmbio manual se justifica também por finalidades fiscais.

II) Segunda ressalva: a chamada operação de dólar-cabo, por sua inerente clandestinidade, configura o crime de evasão de divisas, mesmo que realizada em valores inferiores ao limite legal e regulamentar, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª Turma, RESP 1.535.956, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 9/3/2016). O dólar-cabo consiste em operação, realizada com base na fidúcia, de disponibilização de reais no Brasil pelo agente A ao agente B, em contrapartida a uma operação no exterior, do agente B para o agente A, dos correspondentes dólares. Essas operações, que podem assumir diversos níveis de sofisticação, são normalmente praticadas de forma habitual e profissional. No caso, se fosse reconhecida a atipicidade penal da operação de dólar-cabo em valor menor que R$ 100 mil (limite atual), ficaria estimulado o fracionamento de movimentações de maior monta, para burlar o limite mínimo legal de exigência de registro.

Assim, agora só se exige o registro no Sisbacen de movimentações cambiais interbancárias de valor igual ou superior a R$ 100 mil. Fica reconhecida a falta de relevância administrativa e penal das movimentações cambiais em conta de depósito envolvendo valores inferiores a R$ 100 mil.

Do ponto de vista do Direito intertemporal, considere-se que o novo artigo 26, caput, da Resolução 3.568/2008, com redação dada pela Resolução 4.844/2020, é ato integrador de norma penal em branco (artigo 22, Lei 7.492/86). A mudança normativa derivou de nova percepção quanto ao injusto do fato: o reconhecimento de que não afeta a política de câmbio brasileira a movimentação interbancária de valor menor que R$ 100 mil. Por essa razão, o ato integrador tem retroatividade para alcançar e regular as situações pretéritas de operações em valores superiores a R$ 10 mil (limite anteriormente aplicável) e inferiores a R$ 100 mil (novo limite). Assim, quem movimentou sem registro, por exemplo, o valor correspondente a R$ 90 mil, antes do início de vigência da Resolução 4.844/2020, deve ser beneficiado pela extinção da punibilidade, por abolitio criminis (artigo 107, III, Código Penal) [1].

A questão da retroatividade do ato integrador da norma penal em branco é interessante e envolve duas hipóteses distintas:

I) Quando há a necessidade de se assegurar o efeito de regulação da norma integradora anterior, o ato posterior não retroage. Nesse caso, não há mudança de conteúdo de injusto, mas só de outros dados cambiantes segundo fatores temporais ou outras circunstâncias. Exemplo clássico: tabelamento de preços. Deve-se assegurar o efeito de regulação do preço fixado na norma anterior, porque necessário para garantia da eficácia da regulação do tempo e proteger a economia popular, dependente provisoriamente daquele limite. Deve-se assegurar o respeito ao preço tabelado no tempo, segundo o princípio: é proibido praticar preço além do fixado para determinado momento (independentemente de qual seja esse preço). Assim, a alteração normativa não altera nem afeta o injusto anterior, que deve prevalecer. Outro exemplo, dado por Günther Jakobs: “Se o legislador inverte a preferência de trânsito dos que vêm pela direita, frente aos que vêm pela esquerda, isso não afeta a preferência de trânsito (o efeito de regulação) que teve em outro momento o condutor que vinha pela direita” [2]. A mudança da faixa de preferência não afeta o conteúdo de injusto do fato nem o efeito regulador da norma, que é: respeito à preferência no trânsito. Nesse caso, está claro que a norma posterior não retroage para beneficiar quem desrespeitou a preferência segundo a sinalização vigente no tempo. Deve-se assegurar a regulação (anterior), segundo o princípio: é proibido desrespeitar a faixa de preferência (independentemente de qual seja a faixa fixada).

II) Distinta é a situação de mudança do próprio conteúdo de injusto. Também com Jakobs [3]: se a velocidade máxima anteriormente permitida era de 60 km/h e vem uma norma posterior fixá-la em 80 km/h, quem trafegou anteriormente com 70 km/h não deve ser punido. O ato posterior retroage, porque o conteúdo de injusto foi alterado: reconheceu-se posteriormente que é seguro trafegar a 70 km/h (nova valoração). Não se trata só uma questão numérica. Dá-se aí a mesma lógica aplicável, por exemplo, a um ato regulamentar posterior que deixa de listar determinada droga como substância proibida.

Assim, no caso cogitado (evasão de divisas), não há dúvida de que o ato posterior deve retroagir: reconheceu-se posteriormente que não afeta a política de câmbio a ausência de registro de uma operação cambial, por exemplo, de R$ 50 mil. O próprio conteúdo de injusto foi alterado, e não há, no caso, a exigência de se assegurar a regulação da norma anterior. Aqui houve uma nova valoração, e não apenas uma mudança regida por circunstâncias temporais cambiantes.

Não se argumente que a regulação anterior tinha em vista a quantidade de divisas disponíveis, que devesse ser resguardada no tempo. A alteração regulamentar não derivou de uma mudança empírica quanto às reservas cambiais disponíveis no Brasil, no sentido de que: diante de nossas reservas agora, não precisamos mais incriminar remessas de valores inferiores a R$ 100 mil. Até porque, mediante o devido registro, o sujeito pode enviar quanto quiser para o exterior. O que se protege, na evasão de divisas, não é diretamente a garantia de reservas de divisas, mas a supervisão estatal sobre o que sai, para fins de definição adequada da política cambial. A mudança decorre mesmo da nova percepção normativa de que não afetam as finalidades desse controle (nem afetaram, em algum tempo) remessas de valores inferiores a R$ 100 mil, ainda que superiores a R$ 10 mil.


[1] Sobre a retroatividade do ato integrador mais benéfico da norma penal em branco, consulte-se: REBOUÇAS, Sérgio. Direito Penal, Parte Geral. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 270-273.

[2] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. 2ª edición. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 122.

[3] JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, op. cit., p. 121.

Sérgio Rebouças é advogado criminalista, sócio do escritório Cândido Albuquerque Advogados Associados, professor de Direito Processo Penal da UFC e doutor em Direito Penal.